申请人：万××，男，身份证号：410222××××，住址：海口市云龙镇南区社区居民委员会海榆南路×号

被申请人：海口市琼山区云龙镇人民政府

住所：海口市琼山区云龙镇文明街15号云龙镇人民政府

法定代表人：陈泽宁，镇长

申请人对被申请人2023年2月10日作出的云龙镇拆决字Q2C[2023]第004号《限期拆除决定书》不服于2023年2月14日向本机关申请行政复议，本机关依法已予受理。现案件已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的云龙镇拆决字Q2C[2023]第004号《限期拆除决定书》。

申请人称：2022年4月5日，申请人向琼山区云龙镇北坡村多名村民租用土地用于高效农业开发种植。为照看农作物，建有农业设施，申请人一家居住在此。经“椰城市民云”查询，该地块为“建设用地”。2023年2月10日，被申请人出具云龙镇拆决字Q2C[2023]第004号《限期拆除决定书》，认定申请人建设的位于海口市琼山区云龙镇本坡村的建筑存在未经许可擅自建设或加建的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，限申请人两日内拆除，逾期将依法强制拆除。申请人询问被申请人工作人员为何拆除民房，被申请人辩解称房屋占用耕地，申请人称在耕地建农业设施的那么多，为何只拆除申请人的，被申请人称申请人的房屋被卫星图斑拍到，需完成任务。2023年2月13日，被申请人向申请人下达《催告》（云龙镇催字Q2C[2023]第004号），声称要强制拆除。

申请人认为被申请人作出的行政决定事实错误、程序违法、适用法律错误，应予以撤销。

一、被申请人认定涉案地块为耕地事实错误，经“椰城市民云”查询，该地块为建设用地。

二、被申请人认定建筑为未经许可擅自建设的事实错误。2022年4月，申请人向被申请人提交《设施农用地申请及审核表》，但被申请人拒绝接受申请表。退一步说，即使该地块为耕地，依据《自然资源部 农业农村部关于设施农业用地管理有关问题的通知》（附件5）“设施农业属于农业内部结构调整，可以使用一般耕地，不需落实占补平衡；设施农业用地由农村集体经济组织或经营者向乡镇政府备案，乡镇政府定期汇总情况后交至县级自然资源主管部门”。即使按被申请人声称申请人使用的是一般耕地，但该地符合办理农业设施的条件，申请人向被申请人提交《设施农用地申请及审核表》，被申请人无故拒绝办理，责任在于被申请人，该建筑物属于合法的农业设施，因此该农业设施不是违法建筑。

三、被申请人行政行为程序违法。经申请人家庭监控视频确认，送达的文书署名的执法人员实际只有一人到现场，另一名执法人员未到现场，程序错误。拆除民房涉及申请人的重大权益，但被申请人未进行内部集体研究讨论，仅通过2名执法人员署名，1名执法人员现场执行，程序违法。

四、被申请人的行政行为违法。（一）依据《中华人民共和国行政强制法》第三条：行政强制的设定和实施，适用本法。发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。申请人的行为为生产经营行为，并没有出现紧急情形，不应适用行政强制。因此，被申请人作出的云龙镇拆决字Q2C[2023]第001号《强制拆除决定书》应予以撤销。（二）依据《中华人民共和国行政强制法》第五条：行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。第七条：行政机关及其工作人员不得利用行政强制权为单位或者个人谋取利益。申请人为合法经营，也愿意办理建筑施工许可证，但因被申请人不履行法定义务为申请人办理手续。被申请人以“为完成上级交办的图斑任务为由”，一定要拆除申请人的建筑违反了行政机关不得利用行政强制权为单位谋利益的规定。

五、被申请人违法在先。被申请人违反《中华人民共和国土地管理法》第三十四条的规定：永久基本农田划定以乡（镇）为单位进行，由县级人民政府自然资源主管部门会同同级农业农村主管部门组织实施。永久基本农田应当落实到地块，纳入国家永久基本农田数据库严格管理。乡（镇）人民政府应当将永久基本农田的位置、范围向社会公告，并设立保护标志。但案涉土地被申请人声称为耕地，但现场看并没有依法设置保护标志，将永久基本农田的位置、范围向社会公告。因此被申请人未履行国家法律规定，行政不作为。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项，被申请人违法在先，致使申请人并不知道该地块为耕地，如该《限期拆除决定书》生效，则应给予申请人赔偿全部损失。

被申请人称：被申请人作出的《限期拆除决定书》认定事实清楚，适用法规正确，应予以维持。2023年2月6日，被申请人在海口市琼山区云龙镇云龙村委会北坡村发现存在未经规划许可擅自建设房屋的行为，当场向违建业主送达了《责令改正违法行为通知书》和《调查询问通知书》，责令违建业主于2023年2月9日前自行拆除违法建筑，清理场地并恢复原状。违建业主未经许可擅自建设房屋的违法事实清楚，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，被申请人于2023年2月10作出《限期拆除决定书》限违建业主在收到本决定书之日起两日内自行拆除违法建筑，逾期不拆除将依法强制拆除，并于当日送达。因违建业主未在2023年2月12日前自行拆除房屋，被申请人于2023年2月13日向其送达《催告书》，符合行政强制法的规定。综上，被申请人作出的云龙镇拆决字Q2C[2023]第004号《限期拆除决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，应予以维持。

经审理查明，申请人与海口市琼山区云龙镇北坡村村民签订《土地租赁合同》，租赁土地用于高效农业开发种植，为方便管理，申请人在所租赁的地块上建设一间板房。被申请人于2023年2月6日作出（2023）云龙综执询字第094号《行政执法调查（询问）通知书》，要求“违建业主”2月6日16：30前到被申请人办公地点接受询问，同时作出（2023）云龙综执改字第094号《责令停止（改正）违法行为通知书》，要求“违建业主”立即停止违法行为并在2月9日前改正违法行为，文书张贴在涉案建筑处。2023年2月10日被申请人作出云龙镇拆决字Q2C[2023]第004号《限期拆除决定书》，文书张贴在涉案建筑处，认定涉案建筑未经许可擅自建设或加建，限“违建业主”两日内拆除建筑物。申请人不服，向本机关申请行政复议。

以上事实有（2023）云龙综执询字第094号《调查询问通知书》、（2023）云龙综执改字第094号《责令停止（改正）违法行为通知书》、云龙镇拆决字Q2C[2023]第004号《限期拆除决定书》、现场图片等证据可以证实。

本机关认为，根据《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第二十三条的规定“违法建筑无法确定建设单位或者个人的，城管执法部门或者主城区以外的镇人民政府应当通过在该违法建筑显著位置张贴公告并且在本地主要报刊、本部门网站发布公告等形式督促建设单位或者个人依法接受处理，公告期不得少于十五日。公告期满，仍无法确定建设单位或者个人的，由城管执法部门或者主城区以外的镇人民政府向公证机关办理证据保全手续后将违法建筑依照法律规定的程序予以拆除或者没收”。本案中，被申请人的执法文书均以“违建业主”为执法相对人，认定事实不清。

关于程序问题，对案件事实的认定应在调查阶段之后，但根据被申请人提交的证据显示《调查询问通知书》和《责令停止（改正）违法行为通知书》系同时作出，程序不当。

《住房和城乡建设行政处罚程序规定》第三十五条第三款“受送达人拒绝接收行政处罚意见告知文书或者行政处罚决定书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场见证，在送达回证上注明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把行政处罚意见告知文书或者行政处罚决定书留在受送达人的住所；也可以将行政处罚意见告知文书或者行政处罚决定书留在受送达人的住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”根据被申请人提交的证据，被申请人在受送达人不在场的情况下将执法文书张贴于建筑物上，不符合以上有关送达的规定，程序违法。

云龙镇拆决字Q2C[2023]第004号《限期拆除决定书》事实认定不清、程序违法，依法应予以撤销，但被申请人已自行撤销，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十九条之规定，决定如下：

确认被申请人作出的云龙镇拆决字Q2C[2023]第004号《限期拆除决定书》违法。

如对本复议决定不服，可在收到本行政复议决定书之日起15日内依法向人民法院提起行政诉讼。

海口市琼山区人民政府

2023年4月11日